Por Antonio Peña Jumpa* 

9 de octubre, 2013.- Una de las propuestas de solución a los conflictos sociales o socio-ambientales, o mejor dicho socio-culturales de acuerdo a una apreciación más integral, que confrontan a las autoridades del Estado, los inversionistas de empresas extractivas y los miembros de comunidades andinas, amazónicas y costeñas por la extracción de los recursos naturales, brota del Análisis Económico del Derecho. En un debate realizado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (15/09/2013), se propuso el siguiente diagnóstico y solución desde esta concepción del derecho:

El problema de los conflictos sociales o socio-ambientales se resume a un problema de propiedad.

En tanto el propietario de los recursos naturales (el Estado o la nación peruana, de acuerdo al artículo 66º de la Constitución Política del Perú o el artículo 15º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT ) o el propietario de la concesión o autorización por dichos recursos naturales (las empresas Extractivas garantizados por contratos leyes, según el artículo 62º de la misma Constitución) sea diferente al propietario del suelo donde se encuentran dichos recursos naturales (las comunidades andinas, amazónicas o costeñas de acuerdo al artículo 89º de la misma Constitución o el artículo 14º del Convenio 169 de la OIT), se genera o incrementa el conflicto. Existe un doble monopolio o monopolio bilateral que tiene como efecto inmediato el aumento de los costos de transacción y el encarecimiento del precio para la extracción de los recursos naturales. Estos monopolios son los siguientes:

De un lado, el monopolio de quien es propietario del suelo (las comunidades), quien no tiene la condición para explotar los recursos naturales del subsuelo (minerales o petróleo) y se resiste a facilitar la servidumbre o el permiso para que la empresa inversionista explote dichos recursos naturales.

De otro lado, el monopolio de quien tiene la concesión o autorización para explotar los recursos naturales del subsuelo (las empresas extractivas de inversión), que se resiste a dejar su concesión o autorización en tanto considera que ha cumplido con los procedimientos legales y su objeto es producir riqueza para el desarrollo económico del país.

La única solución para resolver el conflicto es unificando los dos niveles o monopolios de propiedad a través de un régimen unitario.

Con ello la propiedad sería una, tanto sobre el suelo como el subsuelo, unificando los intereses en disputas en un solo interés u objetivo. La propiedad cumpliría su rol de derecho absoluto (solo sujeto al interés social y los límites de la ley), exclusivo respecto a los bienes de los recursos naturales y excluyente respecto a terceros (artículo 923 del Código Civil). Esto favorecería la exploración y posterior explotación de los recursos naturales, sin la necesidad de consulta previa alguna. El Estado solo supervisaría los problemas de contaminación y el pago de impuestos.

Esta propuesta de simpatizantes o seguidores del Análisis Económico del Derecho, nos sugiere dos comentarios:

1. La propuesta es aparentemente favorable a las comunidades propietarias del suelo, en tanto se convierten en propietarias de los recursos naturales del subsuelo y, con ello, en sujetos con alta capacidad económica. Pero como las comunidades no tienen capital para explotar dichos recursos, tendrían que transferir su propiedad al que mejor les pague.

Para llevar a cabo esta propuesta, tiene que sumarse un elemento adicional: liberar la venta de tierras de las comunidades andinas y amazónicas sometiéndolos a la libre competencia. Se tendrían que abolir los principios de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad sobre las tierras de las comunidades (Artículo 89º de la Constitución Peruana de 1993, y artículo 163 de la Constitución Peruana de 1979). De esta forma el comunero ingresaría a la economía de mercado como un ciudadano liberal dispuesto a negociar el mejor precio de acuerdo a lo que él cree que vale su tierra.

Esto significaría, al final de todo, la extinción formal de las comunidades andinas, amazónicas o costeñas. A las relaciones comunitarias se sobrepone el interés de lucro, y éste se impondría en la mentalidad del comunero haciéndolo solo dependiente de la información a la que pueda acceder: si el comunero conoce del valor de los recursos naturales bajo el suelo que ocupa, negociará un mejor precio, sino, se despojará de su tierra a un precio diminuto pasando a engrosar en corto tiempo la masa laboral pobre de las ciudades.

2. Sin embargo, la propuesta citada del Análisis Económico del Derecho es poco consecuente, y hasta contradictoria, con su propio contenido. No es necesario proponer un régimen unitario de la propiedad y generar la libre competencia en la venta de tierras de las comunidades con el fin de solucionar económicamente los conflictos socio-culturales. Una solución liberal, sin necesidad de generar cambios constitucionales o normativos se encuentra en la voluntad y en una sola acción social de los inversionistas extractivistas: asociarse para compartir los beneficios o utilidades que brotan de la explotación y venta de los recursos naturales en el mercado.

Esto significa que la empresa extractiva y todas las empresas contratistas intermediarias que trabajan a su lado comprendan y actúen en el negocio bajo una acción social racional de acuerdo a fines (Max Weber, 1974 [1922]: Economía y Sociedad, México: Fondo de Cultura Económica): al requerirse de la consulta previa y participación de las comunidades titulares del suelo para la exploración y explotación de los recursos naturales del subsuelo (de acuerdo a la Constitución peruana y el Convenio 169 de la OIT), lo racional es que las empresas extractivas conformen una nueva empresa conjunta con dichas comunidades para que también en conjunto asuman los activos y pasivos que genere la actividad extractiva. Bajo este modelo de relación económico-social, conflictos como los de Yanacocha o Conga, en Cajamarca, o Espinar, en Cusco, habrían tenido un tratamiento diferente.

Pero estas dos propuestas de solución desde el Análisis Económico del Derecho no son sostenibles para las comunidades andinas, amazónicas y costeñas. Las dos propuestas conducen a la destrucción de las comunidades desde que los fines de la actividad extractiva, basados principalmente en el interés de lucro o en la posibilidad de compartir este interés de lucro, terminaría por “expulsar” (bajo los efectos de la migración forzada) a los miembros de las comunidades con un grave daño a su identidad cultural (Artículo 2º, inciso 19, y artículo 89º in fine de la Constitución Política del Perú).

Si creemos en las actividades extractivas como fuente de desarrollo, pero a su vez creemos o respetamos a las comunidades andinas, amazónicas y costeñas de nuestro país, tendremos que diseñar soluciones más creativas. Una, entre otras posibilidades, es combinar una cuota de valores en la acción social de acuerdo a fines orientada a un trabajo conjunto: cuanto más valores se sumen y respeten en la actividad extractiva, por ejemplo se incluya el valor del ser colectivo o del honor familiar en los programas y planes de la actividad, mayor garantía de convivencia económica y pervivencia de la comunidad se materializará.

Lima, 15, 29 de setiembre, y 6 y 7 de octubre de 2013.

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Antonio Peña Jumpa es profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Abogado, Master en Ciencias Sociales, PhD. in Laws.