Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

27 de marzo, 2013.- Ya no saben qué hacer para sustentar la no obligación del Estado de realizar el proceso consulta en el caso Cañaris. Primero dijeron que no eran pueblo indígena, y ahora resulta que un funcionario del MINEM, a través de un simple informe legal puede incumplir un tratado internacional de rango constitucional. Mañana con qué argumento saldrán. Hay que estar preparados.

En efecto, el diario República da cuenta que el 18 de marzo mediante oficio Nº 563-2013-MEM/SEG, Tábata Vivanco, secretaria general del Ministerio de Energía y Minas, le hace llegar el informe Nº 024-2013-MEM/DGM elaborado por la Dirección General de Minería al congresista lambayecano Virgilio Acuña Peralta, con el cual el parlamentario podía dar por respondido su pedido previo, dirigido al ministro Jorge Merino Tafur, respecto a por qué la comunidad San Juan de Cañaris no podía acceder al derecho de consulta previa para solucionar a través de ese mecanismo su conflicto. En este informe la abogada Martha Vásquez Bonifaz sostiene que “no procede la realización de proceso de consulta previa respecto a las actividades de exploración en las concesiones mineras denominadas Cañariaco A y Cañariaco B, por ser actividades continuadas a las iniciadas en campaña de exploración anterior“. (http://www.larepublica.pe/25-03-2013/canaris-informe-del-minem-da-luz-verde-canariaco-desde-octubre-del-2012)

1. El argumento del MINEM para incumplir con su obligación de consulta previa: Los actos anteriores a la promulgación de reglamento de la ley de consulta no se consulta

El argumento del MINEM es que no hay inicio de una actividad sino la continuación de una exploración anterior. ¿Por qué argumenta esto el MINEM? La respuesta está en el artículo 2 del Decreto Supremo No 001-2012-MC que aprobó el Reglamento de la Ley de Consulta Previa, el cual a la letra dice que la referida norma

“entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, aplicándose a las medidas administrativas o legislativas que se aprueben a partir de dicha fecha, sin perjuicio de lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29785. Respecto a los actos administrativos, las reglas procedimentales previstas en la presente norma se aplican a las solicitudes que se presenten con posterioridad a su publicación”.

Con esa finalidad sostiene el MINEM en otras palabras, que al haber sido aprobada la exploración en la Resolución Directoral No 045-2008-MEM-AAM, el día 29 de febrero del año 2008, no le es aplicable la obligación de consulta, porque es una acto administrativo, anterior la publicación y entrada en vigencia del Reglamento de la ley de consulta. Tan sencillo como eso.

2. ¿Por qué esta interpretación es absolutamente inconstitucional?

El Convenio 169 de la OIT tiene mayor jerarquía jurídica que el reglamento de la ley de consulta previa. Según reiterada jurisprudencia obligatoria del Tribunal Constitucional (STC 03343-2007-PA, f.j. 31, 00022-2009-PI, f.j. 9, 0002-2009-PI, f.j. 23), el Convenio 169 de la OIT es una norma de rango constitucional, en consecuencia, las normas de inferior jerarquía, como el reglamento debe interpretarse de acuerdo con este, siendo inválidas las disposiciones de este reglamento que contradigan a la norma de mayor jerarquía. En este caso, el reglamento busca restringir el ejercicio del derecho a la consulta previa.

El artículo 138° de la Constitución es claro, “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. En igual sentido, el artículo 51° precisa que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.

El Convenio 169 de la OIT está vigente y es de cumplimiento obligatorio desde el 2 de febrero del año 1995. El derecho a la consulta es exigible desde febrero del año 1995. Eso también ha sido reiteradamente sostenido por el TC en su jurisprudencia vinculante. Como señala el TC

“La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento” (STC 00025-2009-PI, f.j. 23).

Los derechos de rango constitucional no necesitan normas de desarrollo legislativo o reglamentario para ser de cumplimiento obligatorio. Con ley de consulta y reglamento o sin ambos el derecho a la consulta era jurídicamente obligatorio y exigible. Como ha sostenido el TC “no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado” (STC No 00022-2009-PI, f.j. 12)

Si bien la ley de consulta y su reglamento no son retroactivos, la obligación de consulta se desprende del Convenio 169 de la OIT. De conformidad con el artículo 103 de la Constitución ninguna puede ser aplicable a las normas anteriores a su promulgación. Eso es evidente. Sin embargo, lo que no dice el MINEM, es que la obligación de realizar la consulta previa nace del propio Convenio 169 de la OIT, vigente desde el año 1995.

El Poder Ejecutivo y el MINEM también están sometidos a la Constitución. El Gobierno y el MINEM tienen discrecionalidad a la hora de conducir la política energética. Sin embargo, como señala con razón Tomás Ramón Fernández, “Por muy grande que sea la libertad de decisión que reclame la naturaleza especifica de un poder determinado, por mucha que sea la discrecionalidad que tenga reconocida su titularidad […] ese poder no tiene que ser, ni puede ser arbitrario, no puede afirmarse sobre el solo asiento de la voluntad o el capricho de quien lo detenta, porque inexcusablemente con el apoyo de la razón para poder ser aceptado como poder legítimo” (Hacemos nuestras las palabras de Tomás Ramón Fernández recogidas por la sentencia del TC en 0090-2004-AA/TC, f.j. 12).

El TC es muy claro en reconocer que el requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. Según este, “la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”. (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 12).

Los funcionarios del MINEM no tienen un poder absoluto. Según el artículo 45° de la Constitución, “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. Ellos son parte el Poder Ejecutivo, como tales, de conformidad con el artículo 118.1 de la Constitución, les corresponde “Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”.

Un acto administrativo que viola un derecho fundamental o constitucional es nulo. Los funcionarios del MINEM deben de entender que no tiene un poder absoluto. Los derechos constitucionales (y entre ellos el derecho a la consulta) son criterios de validez de toda decisión del Estado, en consecuencia, deviene nulo (no anulable) todo acto que los vulnere. Como señala el artículo 31 de la Constitución Política “Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”. No tiene competencia el MINEM para expedir resoluciones que afectan a los pueblos indígenas sin previa consulta.

Como precisa el artículo 46 de la Constitución, “Nadie debe obediencia […] a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. […] Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”. Esta está expresamente reconocido en el artículo IV, inciso 1.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 27444), el cual reconoce el Principio de legalidad, según el cual “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

Añade el articulo 10.3 del referido cuerpo normativo como causales nulidad “La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias”. Finalmente, en el caso específico de la omisión de procesos de consulta, el TC ha precisado que los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificación del Convenio 169 de la OIT son inconstitucionales (STC No 06316-2008-PA/TC2, f.j. 27), y ha señalado la inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT (STC 000222009-PI, f.j. 10).

3. ¿Cuáles son los actos administrativos del MINEM que debieron ser consultados?

Son tres fundamentalmente, los actos administrativos expedidos por MINEM que a pesar de afectar directamente a la comunidad campesina de Cañaris, no hay sido consultados tal como lo ordena los artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT. Tenemos en primer lugar la omisión de consulta previa antes de expedir las concesiones mineras a cargo de INGEMMET, luego tenemos la omisión del Ministerio de Energía y Minas de consultar la Resolución Directoral Nº 045-2008-MEM/AAM, de fecha 29 de febrero del año 2008, mediante la cual se aprobó la evaluación ambiental del proyecto de exploración minera “Cañariaco”. Y finalmente, la omisión del Ministerio de Energía y Minas de consultar la Resolución Directoral Nº 177-2012-MEM/AAM, de fecha 30 de mayo del año 2012, mediante cual se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental semidetallado del proyecto de exploración minera “Cañariaco”, presentado por Cañariaco Cooper Perú S.A.

A manera de conclusión

En función de lo argumentos antes señalados, es evidente que el informe legal expedido a propósito del caso Cañaris es absolutamente inconstitucional. Pero no solo eso, el referido informe legal expedido por el funcionario del MINEM no solo evidencia un total desconocimiento de las normas elementales que regulan el funcionamiento del ordenamiento jurídico, imperdonable en un funcionario público que ostenta el cargo de Secretaria General del Ministerio de Energía y Mina, sino que linda con la mala fe y la arbitrariedad. Ojala el Viceministerio de Interculturalidad diga algo esta vez.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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