...expedidos antes de la Ley de Consulta?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

10 de setiembre, 2011.- Sin duda, la aprobación de la Ley de la consulta es un acto histórico para nuestro país, pues permite incluir a los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisiones en asuntos que los involucran. Se da dado un paso por cerrar las brechas y fracturas entre el Perú oficial y el Perú real y profundo. Sin embargo, hay un conjunto de temas que deben ser precisados pues su regulación por la ley de consulta promulgada, siendo buena en términos generales, tiene algunas “imperfecciones”.

Uno de esos temas claves es definir la validez de los actos administrativos y legislativos, expedidos luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en el año 1995 y que, a pesar que afectan directamente a los pueblos indígenas, no fueron consultados tal como lo exigía el artículo 6 del mencionado instrumento internacional de derechos humanos.

No obstante, a pesar de estas imperfecciones de la ley consideramos un acierto y una necesidad su aprobación, pues por buscar la ley perfecta nos pudimos haber quedado sin ley, o atrapados en interminables discusiones en alguna comisión del Congreso, mientras día a día se vienen aprobando concesiones de recursos debajo de los territorios de los pueblos indígenas en nuestro país.

En efecto, no se trata de una preocupación infundada. Según la ONG DAR el Estado Peruano ha otorgado lotes de hidrocarburos en más del 70% del territorio amazónico sin consulta alguna a los pueblos indígenas que la habitan.(1) Otro tanto ocurre en minería por no hablar de concesiones forestales. Por ejemplo el 63% del territorio de Puno o está concesionado a la minería o tiene un petitorio minero en trámite(2).

La regulación planteada por la Ley de Consulta es inconstitucional y arbitraria pues intenta blindar y proteger actos administrativos y legislativos no consultados, anteriores a esta ley:

“SEGUNDA. La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia.”.

Ciertamente, la ley no puede estar por encima del Convenio 169 de la OIT que tiene rango constitucional, tal como lo señalan los artículos 3 y la Cuarta DFT de la Constitución, del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley 28237) y la reiterada y consolidada jurisprudencia del TC.

Como señala el colombiano Diego Lopez, existe en la ideología jurídica presente en los operadores jurídicos que concibe que

“El Derecho Constitucional Público y el Derecho Común privado son sustancialmente diferentes. Los métodos interpretativos del derecho privado, su rigor intelectual, los temas de los que trata, los valores que protege, etc. están relativamente aislados de la crítica política proveniente del derecho constitucional”.(3)

Esta concepción olvida que el ordenamiento constitucional nacional y la doctrina sostienen

“una relativa unidad e interpenetración entre Derecho Constitucional y Derecho Privado, como corolario jurídico de una tesis general de la filosofía moral: la distinción entre el espacio público y privado es un artificio del individualismo liberal, que buscaba aislar de la crítica político-constitucional los circuitos de creación privada de riqueza y capital”.

En realidad se trata de una concepción jurídica tradicional, que “subraya el papel de la seguridad jurídica, identificada con una noción de justicia procesal que basta para garantizar los intereses de las partes”. Ello desconoce que la importancia de los derechos constitucionales.

Incluso el Presidente del TC ha declarado algo que nos parece preocupante. A la pregunta sobre la validez de los actos administrativos o normativos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT este respondió que eso estaba en la cancha del Congreso(4). Es decir, la vigencia del derecho constitucional de la consulta depende de la discrecionalidad del poder político. La tesis que sustenta esta posición es que la seguridad jurídica y la buena fe de las empresas están por encima de los derechos constitucionales.

No se trata de una opinión personal, el TC ha dicho algo parecido. En efecto, en el proceso presentado por AIDESEP contra una concesión petrolera no consultada en un territorio en aislamiento voluntario, luego de reconocer la vigencia del derecho a la consulta desde el año 1995, extrañamente preciso que ésta no era aplicable a las concesiones petroleras anteriores y pasadas, pues el derecho constitucional a la consulta debía subordinarse y ceder ante el principio de buena fe de las empresas y la seguridad jurídica. En otras palabras, el TC sostuvo en ese caso que la consulta era exigible desde la fecha de la expedición de la sentencia en aplicación (5). (STC 06316-2008-AA/TC, f.j. 67).

Ciertamente, la seguridad jurídica y la buena fe son bienes jurídicos constitucionales que deben ser protegidos. Aunque no lo dice, el TC se refiere a la seguridad jurídica de las empresas, olvidándose de la seguridad jurídica de los pueblos indígenas. Tampoco podemos olvidar que se tratan de actos inconsultos que tienen un vicio de nulidad, al haber sido emitidos dichos actos, violándose derechos constitucionales vigentes en el Convenio 169 de la OIT, de conformidad con los artículos 38, 45, 51 y segundo párrafo del 138.

"Consideramos que deben ser ponderados y armonizados los derechos en conflicto en cada caso en concreto (...) Nos inclinamos por la tesis de la continuidad, tan igual como hizo el Congreso Constituyente ante los actos normativos expedidos en gobiernos de facto. Según esta, mientras no se revise se presume la legalidad de dichos actos inconsultos. Esta solución ... permite armonizar y compatibilizar adecuadamente la tensión o la colisión entre los bienes jurídicos en juego, es decir se garantiza el derecho a la consulta, sin dejar de cautelar la seguridad jurídica"

Consideramos que deben ser ponderados y armonizados los derechos en conflicto en cada caso en concreto. Tenemos tres opciones, la primera es la tesis de la caducidad(6) de todas concesiones, la cual es peligrosa y reñida con la seguridad jurídica pues generaría un caos peligroso, la segunda es la tesis de la revisión, es decir, optar por revisar cada una de las concesiones expedidas inconsultamente. Ello resultaría harto complicado pues demandaría un esfuerzo administrativo de revisión interminable. Nos inclinamos por la tesis de la continuidad, tan igual como hizo el Congreso Constituyente ante los actos normativos expedidos en gobiernos de facto(7). Según esta, mientras no se revise se presume la legalidad de dichos actos inconsultos. Esta solución en nuestra opinión permite armonizar y compatibilizar adecuadamente la tensión o la colisión entre los bienes jurídicos en juego, es decir se garantiza el derecho a la consulta, sin dejar de cautelar la seguridad jurídica.

Esta posición nos parece conveniente además, porque es compatible con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs Suriname. En el párrafo 196 letra a, la sentencia permite la revisión de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores:

“Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”.

Asimismo, esta posición fue la asumida por el Comité de Expertos de la OIT (CEACR), en su informe del año 2010, oportunidad en que recomendó al Estado Peruano “suspenda las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio".

Finalmente no estamos asumiendo una posición jalada de los pelos. La prestigiosa Corte Constitucional de Colombiana, que nuestro TC toma mucho como referencia, en los procesos constitucionales que ha conocido por violación del derecho a la consulta ha optado por proteger tal derecho. En efecto, decidió no declarar nulos los actos administrativos no consultados, sino ordenar la suspensión de la actividad minera y la realización del proceso de consulta. No se tratan de pronunciamientos aislados, de 11 sentencias contra medidas administrativas inconsultas, 9 fueron declaradas fundadas(8). Y en las otras dos sentencias no se dijo lo contrario. De las otras dos, uno porque si hubo consulta y la otra porque estaba siendo tramitada en otra autoridad jurisdiccional.

Notas:

(1)Ver http://www.dar.org.pe/prensa_reglamentohidrocarb_210208.html.

(2) Según información proporcionada p proporcionada por el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET), en la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno, al 31 de marzo del año 2011, existen 2017 petitorios formulados, los cuales abarcaban un total de 2´620,349 hectáreas, lo cual equivale a 39% del territorio total de Puno. Si sumamos ambas cifras, tenemos que el 63% aproximadamente del territorio de Puno o ha sido concesionado o lo será pronto. Ver nuestro informe sobre la implementación del derecho a la consulta en el Perú, http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc04082011-172440.pdf.

(3) Diego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces, Universidad de los Andes, Colombia, 2006, pág. 324.

(4) Ver http://www.ideeleradio.org.pe/web/wNoti.php?idN=3243&tip=especiales.

(5) Dice el TC “No obstante, como consta en el expediente, desde la aprobación de dichas concesiones se han sucedido una serie de actos de buena fe por parte de las empresas comprometidas en estos proyectos, las cuales han actuado basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podían transmitir las propias autoridades estatales a través de los órganos competentes para ello, quienes se han venido pronunciando en diversas instancias y conforme a los procedimientos establecidos en la legislación de la materia, que van desde la aprobación del proyecto y la participación en las licitaciones públicas para la entrega de la concesión, hasta la aprobación del Plan de Impacto Ambiental, etc.”.

(6) Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0010-2002-AI/TC, f.j. 12.

(7) Cesar Landa Arroyo, Tribunal Constitucional y Estado Democrático, 2da edición, Palestra, Lima, 2003, pág. 641.

(8) Ver http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=637.

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* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Portal informativo Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=643.

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